İhale Dokümanında Yer Almayan Ancak Sonradan Düzenlenen Pursantaj Alt Kısımlarının 4734 ve 4735 Sayılı Kanunlara Aykırılığı ile Erken Ödeme Niteliği

İhale dokümanında isteklilere yalnızca ana pursantaj icmali verilmiş olup, bu icmalde imalatların ödeme yüzdeleri; inşaat, makine, elektrik, altyapı ve çevre düzenlemesi gibi iş grupları itibarıyla genel seviyede düzenlenmiştir. Ancak sözleşme imzalandıktan sonra, ihale dokümanında bulunmayan ve isteklilerin teklif hazırlarken öngöremeyeceği nitelikte yeni bir pursantaj alt kırılımı sözleşmeye eklenmiştir. Bu ek pursantajda, bazı imalat kalemleri için imalat resimlerinin onaylanması aşamasında %30, malzemenin iş başına getirilmesi aşamasında %50, imalatın tamamlanması aşamasında ise %20 oranında ödeme yapılmasını öngören üçlü bir ayrım getirilmiştir. Bu düzenleme, ihale dokümanındaki ödeme yönteminden tamamen farklı olup, yükleniciye işin henüz fiilen yapılmadığı aşamalarda ödeme yapılmasına imkân tanımaktadır.

Bu yönüyle, sözleşmeye sonradan eklenen pursantaj değişikliği ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hüküm içerdiği için;
– 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki, “sözleşmelerde ihale dokümanına aykırı hükümlere yer verilemeyeceği”,
– 4734 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesindeki, “ihale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemeyeceği”,
ilkelerine açık biçimde aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ödeme sisteminin mantığı gereği, bedellerin imalatlar tamamlandıkça ilerleme yüzdelerine göre ödenmesi zorunludur. Sözleşme hükümleri dışında bir avans dışında, imalat yapmadan ödeme yapılmasına imkân bulunmamaktadır. Bu nedenle, imalat resimlerinin onayıyla ödeme yapılması avans, malzemenin iş başına getirilmesiyle ödeme yapılması ise ihzarat niteliğindedir. İhale dokümanında böyle bir uygulamaya yer verilmediğinden, sözleşmeye sonradan eklenen üçlü pursantaj ayrımı mevzuata aykırı biçimde erken ödeme yapılmasına olanak sağlamıştır.

Temyiz incelemesi sırasında, her ne kadar bu uygulamanın işin niteliğinden kaynaklandığı, imalatların özel tasarım gerektirdiği ve fabrika ortamında üretildiği, ayrıca ödemeler geç yapılsaydı fiyat farkı nedeniyle kamuya daha yüksek maliyet doğacağı ileri sürülmüşse de; yapılan teknik değerlendirmede erken ödeme uygulamasının kamu ihale mevzuatına aykırılığı giderilmemiştir. Bununla birlikte, yapılan hesaplamalar sonucunda bu aykırılığın 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi anlamında kamu zararına yol açmadığı, çünkü geç ödeme yapılması halinde yükleniciye ödenecek fiyat farkının daha yüksek olacağı anlaşılmıştır.

Bu nedenle, pursantajın ihale dokümanına aykırı şekilde değiştirilmesi işlemi hukuken hatalı bulunmakla birlikte, kamu zararı yönünden yapılan değerlendirme sonucunda tazmin hükmü bozulmuş, dosyanın yeni bir hüküm kurulmak üzere ilgili daireye gönderilmesine karar verilmiştir.