ÖZEL SEKTÖRE YAPILAN İŞE AİT ALT YÜKLENİCİ İŞ BİTİRME BELGESİ GEÇERSİZ SAYILAMAZ
Kamu yapım işi ihalelerinde iş deneyim belgeleri, isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin ortaya konulmasında en önemli belgelerden biridir. Özellikle yapım işi ihalelerinde, isteklinin ihale konusu işe veya benzer işe ilişkin deneyimini tevsik etmesi, teklifin değerlendirmeye alınabilmesi bakımından doğrudan belirleyici olabilmektedir.
Bu nedenle iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde yalnızca belge adından veya işin kamuya ya da özel sektöre yapılmış olmasından hareket edilmemeli; belgenin dayanağı, düzenlenme şekli, yetkili idare tarafından düzenlenip düzenlenmediği ve işin fiilen gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği bir bütün olarak incelenmelidir.
Bu konuda Danıştay 13. Dairesinin 21.12.2017 tarihli ve E:2017/2845, K:2017/4150 sayılı kararı önemli bir içtihat niteliğindedir.
Uyuşmazlıkta, istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere özel sektöre gerçekleştirilen bir yapım işine ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesi sunulmuştur. Söz konusu belge, ilgili Belediyesi tarafından düzenlenmiş olup, özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen yapım işine ilişkindir.
İdare tarafından yapılan değerlendirmede, özel sektöre gerçekleştirilen işlerde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği gerekçesiyle isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Kamu İhale Kurulu da ilk kararında bu değerlendirmeyi uygun bularak, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciye karşı alt yüklenici olarak gerçekleştirilen işler için düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesinin kamu ihalelerinde kullanılamayacağı sonucuna ulaşmıştır.
Ancak Danıştay 13. Dairesi bu yaklaşımı hukuka uygun bulmamıştır.
Danıştay kararında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara ilişkin hükümleri dikkate alınarak, özel sektöre gerçekleştirilen işler için de mevzuatta belirtilen yetkili kurumlar tarafından iş deneyim belgesi düzenlenebileceği kabul edilmiştir.
Bu kapsamda Danıştay, özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen iş için yetkili idare tarafından düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesinin geçerli bir belge olarak kabul edilmesi gerektiğini açıkça ortaya koymuştur.
Burada dikkat edilmesi gereken temel nokta şudur:
İş deneyim belgesinin değerlendirilmesinde asıl olan, işin kamuya mı yoksa özel sektöre mi gerçekleştirildiği değildir. Asıl olan; işin bedel içeren bir sözleşmeye dayanması, fiilen gerçekleştirilmiş olması, belge düzenleme şartlarının sağlanması ve belgenin mevzuatta öngörülen yetkili kurum tarafından düzenlenmiş bulunmasıdır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar düzenlenmiştir. Buna göre, Kanun kapsamındaki idareler ile kamu kurum ve kuruluşlarına gerçekleştirilen işler bakımından iş sahibi idare tarafından belge düzenlenirken; özel sektöre gerçekleştirilen yapım işleri bakımından da belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ise ilgili yetkili idare tarafından belge düzenlenmesi mümkündür.
Aynı Yönetmeliğin 44’üncü maddesinde belge düzenleme koşulları, 45’inci maddesinde ise belge için başvuruda sunulması gereken belgeler düzenlenmiştir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, özel sektöre gerçekleştirilen yapım işlerinin kamu ihale mevzuatı bakımından tamamen dışlandığını söylemek mümkün değildir.
Nitekim özel sektöre yapılan işlerde de işin varlığı; bedel içeren sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, iş yeri bildirgesi, fatura örnekleri ve benzeri belgelerle tevsik edilebilmektedir. Bu belgeler üzerinden yetkili idare tarafından gerekli inceleme yapılarak iş deneyim belgesi düzenlenmesi halinde, söz konusu belgenin yalnızca işin özel sektöre yapılmış olması nedeniyle yok sayılması hukuken isabetli değildir.
Danıştay’ın yaklaşımı da bu yöndedir. Kararda, özel sektöre gerçekleştirilen iş için yetkili kurum tarafından düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesinin geçerli kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiş; isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Danıştay kararı sonrasında Kamu İhale Kurulu da 14.03.2018 tarihli ve 2018/MK-94 sayılı kararıyla önceki kararını iptal etmiş ve Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda düzeltici işlem belirlenmesine karar vermiştir.
Bu kararın kamu ihale uygulamaları bakımından önemi büyüktür. Çünkü uygulamada bazı idareler, özel sektöre gerçekleştirilen işlere ait iş deneyim belgelerini, yalnızca işin özel sektör işi olması nedeniyle tereddütle karşılayabilmekte veya doğrudan geçersiz sayabilmektedir. Oysa bu yaklaşım, belge düzenleme sistematiği ve Danıştay içtihadı ile bağdaşmamaktadır.
Elbette özel sektöre gerçekleştirilen her işin otomatik olarak iş deneyimi kapsamında kabul edileceği söylenemez. Belgenin geçerli sayılabilmesi için mevzuatta aranan şartların sağlanması gerekir. İşin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayanması, gerekli ruhsat ve kabul belgeleriyle desteklenmesi, işin gerçekten yapıldığının ortaya konulması ve belgenin yetkili idarece düzenlenmiş olması şarttır.
Ancak bu şartlar sağlandıktan sonra, artık belgenin sırf özel sektöre gerçekleştirilen bir işe ilişkin olduğu gerekçesiyle geçersiz kabul edilmesi mümkün değildir.
Sonuç olarak; özel sektöre gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin olarak mevzuata uygun şekilde yetkili idare tarafından düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgeleri, yalnızca işin özel sektöre yapılmış olması gerekçesiyle geçersiz sayılamaz. İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde esas alınması gereken husus, işin gerçekten gerçekleştirilmiş olması ve belgenin mevzuatta aranan düzenleme şartlarını taşımasıdır.
Danıştay 13. Dairesinin 21.12.2017 tarihli ve E:2017/2845, K:2017/4150 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulunun 14.03.2018 tarihli ve 2018/MK-94 sayılı kararı, bu konuda uygulamaya yön veren önemli kararlar arasında yer almaktadır.